代偿取回权是破产法之取回权制度中一项不可缺少的重要内容，其目的是在取回权标的物遭受毁损、灭失或被非法转让后，在存在代偿财产的情况下为取回权人提供救济渠道。我国《企业破产法》规定了一般取回权，但未规定代偿取回权，因代偿取回权对弥补一般取回权存在的疏漏，能更好地维护取回权人的利益，最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》的司法解释中就代偿取回权制度作了规定。现笔者就代偿取回权制度的相关问题作简要的探讨。　

一、代偿取回权的概念与意义

在破产法领域，代偿取回权是特别取回权的一种形态，是相对于一般取回权而言的。我国《企业破产法》第38条针对一般取回权作了相应规定，破产债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，这条规定是针对原财产尚存在的情形下设计的，但并未对原财产灭失、毁损的情况下该如何处理作出相应规定。为了更好地维护采取权利人的合法权益，最高人民法院出台司法解释增加了代偿取回权制度，对原财产灭失、毁损之后对财产权利人的补救方式根据代偿财产是否与债务人资产相混同，分两种情况处理，并对代偿物欠缺时的权利如何行使做了相应规定。

所谓代偿取回权，是指一般取回权行使的标的物毁损、灭失时，该财产的权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回的权利。该项制度的确立是对一般取回权制度的必要补充，具有保护一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能，代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到毁损、灭失之后的代偿财产，最大限度地避免了取回权人的损失。同时，代偿取回权的标的财产本不属于破产财产，是取回权标的物的转化形式，在代偿标的可以与破产财产相区分的情况下，取回权的行使也不会对破产财产造成实质不利影响，不会损害破产债权人的利益。因此，代偿取回权制度的建立，对正确区分破产财产与非破产财产，维护取回权人的合法权益，维护破产程序的公平性具有非常重要的意义。

二、代偿取回权的行使

（一）代偿取回权的标的物

代偿取回权的行使对象，不管是种类物还是特定物，关键是看代偿财产能否与债务人的财产相区分，只要代偿财产是原取回权标的物的延伸物，且能与破产人财产相区分，即便是种类物如货币，都应当允许权利人对代偿财产行使取回权。

一般而言，代偿取回权的标的可分为三类。第一，特定物。包括原财产被转让后，受让人支付给债务人或者管理人的作为对价的特定物，也包括第三人赔偿的特定物。第二，货币等种类物。包括原财产被转让或者发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产而支付的价金、保险金、补偿金、赔偿金等。第三，原财产被债务人或管理人转让，在受让人尚未支付对价时债务人破产，权利人可以要求管理人移转对受让人之请求权，即要求管理人作出移转的意思表示和发出作为对抗要件的债权转让通知。这种请求权的转让也属于代偿取回权行使的一种方式。

（二）代偿取回权行使的条件

根据我国现有法律规定，财产权利人能否行使代偿取回权分两种情况。一种情况是，原财产毁损灭失之后的保险金、赔偿金或代偿物还没有交付给债务人，或者虽然已经交付给债务人，但能够与债务人的财产相区别。此种情形下，代偿资产与债务人资产没有混同，能够区分，可以由原财产权利人直接针对上述代偿金或代偿物行使代偿取回权。其中代偿资产未交付债务人的，债务人应将代偿金请求权转移给财产权利人；已交付债务人但能够与债务人财产相区分的，权利人向管理人就此部分代偿物向管理人主张代偿取回权。另一种情况是，保险金、赔偿金已经交付债务人且无法与债务人财产相区分，代偿资产与债务人资产出现混同。此时原财产权利人就不能直接行使代偿取回权，而是根据毁损灭失发生的时间及是否存在管理人或相关人员的过错分别按普通债权申报或共益债务处理。财产毁损灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；财产毁损灭失发生在破产申请受理后，因管理人或相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

（三）代偿取回权的选择行驶

在取回权标的被债务人或管理人转让的情况下，受让人是否善意影响到转让合同是否有效，受让人能否成为合法的财产所有人。如受让人是善意的，转让合同有效，财产所有权已发生转移，此时权利人只能向债务人或管理人行使代偿取回权。如果受让人不是善意第三人，当受让人即时取得尚未成立时，此时原物有从第三人处取回的可能，这样，权利人可选择行使一般取回权，即通过管理人阻止受让人取得财产，即时宣布合同无效，由管理人追回财产后，行使一般取回权。或者放任转让合同发生效力，等管理人取得原财产的对价后，行使代偿取回权。

 （四）代偿取回权的具体行使方式

  代偿取回权可以通过诉讼或非诉讼的方式行使。如果管理人认可权利人的代偿取回权，权利人可直接取回。但为了防止管理人滥用此项权利，一些国家和地区的法律规定，须经监察人同意，没有监察人的情况下要经法院同意。我们认为这点具有借鉴意义。虽然我国破产人未直接作出规定，但根据我国《企业破产法》第69条关于管理人向债权人会议（类似于监察人）报告的事项中，“对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”属于其中一项，权利人是否可以行使代偿取回权，应该认定对债权人利益有重大影响。据此，可以要求管理人受债权人会议的监督。

 如果管理人对代偿取回权存在异议的，权利人可以向受理破产案件的法院提起诉讼。如果法院认为权利人不具有代偿取回权的，权利人可主张赔偿请求权维护自己的利益。

 另外，财产权利人在行使代偿取回权时，如存在向债务人支付保管费、加工承揽费等费用时，应同时履行该给付义务，否则管理人有权拒绝其行使代偿取回权。

 （五）代偿取回权在重整程序中的行使

 在重整程序中，代偿取回权行使时因原物已不存在，跟一般取回权有所不同，一般取回权需符合事先约定的条件，不能因破产程序的启动而加速到期、提前行使。但代偿取回权因原财产已毁损、灭失，债务人占有代偿物无合同依据，代偿物与双方原合同中约定的合同目的不符，因此在重整程序中不影响权利人行使代偿取回权。

三、代偿物欠缺时的权利行使

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三款规定了代偿物欠缺时的权利行使，债务人占有他人财产发生毁损、灭失，如果有代偿财产债务人可以将代偿财产交付给权利人，如果没有代偿财产或代偿财产不足时，财产权利人应当依据债务人占有财产期间所应承担的保管义务的大小以及对财产发生毁损、灭失是否具有过错和过错大小，向债务人主张行使赔偿请求权。按照损失发生在破产申请受理前后，分别按普通债权和因管理人或相关人员执行职务导致损失的按共益债务来处理。

根据债务人占有他人财产的不同情况，权利人要求赔偿的范围也不同，主要有以下几种情况。第一种是基于保管、运输、委托、借用、加工承揽等合同关系占有，此时财产毁损、灭失的，债务人既违反了合同约定，又侵害了权利人的财产权利，权利人可以提起违约之诉或侵权之诉。赔偿范围应当包括原财产的价值；原财产产生的利息、孳息；按照合同约定，财产权利人可得利益损失；因维护权利而产生的必要费用。由于债务人作为合同一方，未尽到财产的保管义务已致财产毁损、灭失，因此，债务人不能要求在支付上述费用时扣除运输费、保管费、加工费等，但原财产有部分残值的可以扣除。第二种是债务人基于不当得利或无因管理等原因占有权利人财产，期间发生财产毁损、灭失的，权利人只能以侵权为由，向债务人主张损害赔偿之诉。此时，如债务人尽到了一般注意义务，权利人主张赔偿范围也仅限于财产的现存价值损失，包括原财产产生的利息、孳息，还可以要求扣除维护、保管等必要费用，以及对财产的有益支出费用。第三种是债务人基于盗窃、侵占等原因非法且恶意占有权利人财产，财产毁损、灭失之后，权利人请求债务人赔偿财产的范围就不限于现存价值，而包括财产的原值和利息、孳息及其他直接经济损失，债务人无权扣除维护、保管等必要费用，也不能主张扣除有益支出费用